Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs

vom 27. August 2008

über die Popularklage – hier: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung –

der N. e. V. in M. u. a.

 

auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit

des Art. 2 Nr. 8 letzter Halbsatz des Gesetzes zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz – GSG) vom 20. Dezember 2007 (GVBl S. 919, BayRS 2126-3-UG), geändert durch Gesetz vom 22. Juli 2008 (GVBl S. 465),

 

Aktenzeichen: Vf. 7-VII-08

 

 

 

 

Entscheidung:

 

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgewiesen.

 

 

Gründe:

 

I.

 

Die Antragsteller wenden sich mit ihrer Popularklage gegen Art. 2 Nr. 8 letzter Halbsatz des Gesetzes zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz – GSG) vom 20. Dezember 2007 (GVBl S. 919, BayRS 2126-3-UG), geändert durch Gesetz vom 22. Juli 2008 (GVBl S. 465).

 

Die angegriffene Bestimmung lautet:

 

Art. 2

 

Anwendungsbereich

 

Dieses Gesetz findet Anwendung auf:

 

…

 

8.      Gaststätten:
Gaststätten im Sinn des Gaststättengesetzes in der Fassung der Bekannt­machung vom 20. November 1998 (BGBl I S. 3418), zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl I S. 2246), soweit sie öffentlich zugänglich sind,

 

…

 

 

Art. 3 des Gesetzes hat folgenden Wortlaut:

 

Art. 3

 

Rauchverbot

 

(1) 1Das Rauchen ist in Innenräumen der in Art. 2 bezeichneten Gebäude, Einrichtungen, Heime, Sportstätten, Gaststätten und Verkehrsflughäfen verboten. 2In Einrichtungen für Kinder und Jugendliche (Art. 2 Nr. 2) ist das Rauchen auch auf dem Gelände der Einrichtungen verboten.

 

(2) Rauchverbote in anderen Vorschriften oder auf Grund von Befugnis­sen, die mit dem Eigentum oder dem Besitzrecht verbunden sind, bleiben unberührt.

 

 

II.

 

1. Die Antragsteller machen im Wesentlichen geltend, die angegriffene Bestim­mung verletze Art. 166 Abs. 1 BV (Schutz der Arbeit), Art. 167 BV (Schutz der Arbeitskraft) und Art. 103 BV (Eigentumsgarantie). Die Ausnahme vom Rauchver­bot in Gaststätten für „geschlossene Gesellschaften“ sei mit der Bayerischen Ver­fassung nicht vereinbar, weil die in den Gaststätten beschäftigten Arbeitnehmer im Rahmen dieser Gesellschaften gezwungen seien, hochgiftigen Tabakrauch einzu­atmen. Auch führe die Ausnahme zur Gründung so genannter „Raucherclubs“. Dies habe eine Wettbewerbsverzerrung zulasten derjenigen Gastwirte zur Folge, die ihre Gastronomiebetriebe rauchfrei hielten. Sie müssten mit erhebli­chen Um­satzeinbußen rechnen, weil die Rau­cher in Gast­stätten abwan­derten, die als „Rau­cher­club“ oder „geschlossene Gesell­schaft“ ausgewiesen seien. Pressebe­richten zufolge sei bereits etwa ein Drittel der Ein-Raum-Gaststätten zu „Raucher­clubs“ umgestaltet worden. Die Einschränkung des Rauchverbots verstoße zudem gegen das Rechtsstaatsprinzip (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV). Die Exekutivor­gane seien wegen der mangelnden Klarheit und Bestimmtheit der Regelung nicht in der Lage, das Gesetz in der nötigen Form zu vollziehen. Die Umwandlung von Gast­stätten in „Raucherclubs“ diene der Umgehung des Gesetzes. Da ihr Besu­cher­kreis jederzeit erweitert werden könne, seien diese Clubs im rechtlichen Sinn öffentlich zugänglich und damit keine „geschlosse­nen Gesellschaften“. Die Voll­zugshinweise des Staatsministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucher­schutz seien insoweit unzutreffend.

 

Die Antragsteller beantragen, Art. 2 Nr. 8 letzter Halbsatz GSG durch einstweilige Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen. Hilfsweise wird beantragt, Art. 2 Nr. 8 letzter Halbsatz GSG vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit es sich bei der Gaststätte nicht um eine Ein-Raum-Gast­stätte handelt, in der neben dem Inhaber keine weiteren Personen im laufenden Gastronomiebetrieb tätig sind, soweit im Eingangsbereich dieser Ein-Raum-Gaststätten deutlich sichtbar darauf hingewie­sen wird, dass das Rauchver­bot nicht gilt.

 

Die Antragsteller sind der Auffassung, dass der Erlass einer einstweiligen Anord­nung geboten sei, weil den Betreibern rauchfreier Gaststätten, ihren Arbeitneh­mern und den Nichtrauchern in „Raucherclubs" sonst schwere wirtschaftliche und gesundheitliche Nachteile entstünden.

 

2. Der Bayerische Landtag beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzuweisen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung sei nicht gebo­ten. Die Popularklage sei weder offensichtlich begründet noch seien die für die vorläufige Außervollzugsetzung der angegriffenen Regelung sprechenden Gründe so gewichtig, dass sie im Interesse der Allgemeinheit eine einstweilige Anordnung unabweisbar machten. Dies gelte auch für den Hilfsantrag.

 

3. Die Bayerische Staatsregierung hält den Antrag für unbegründet. Die Popu­lar­klage habe offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

 

Es bestünden erhebliche Bedenken gegen die Zulässigkeit der Popularklage, weil sich die Antragsteller der Sache nach nicht gegen eine Rechtsvorschrift, sondern gegen das aus ihrer Sicht rechts­missbräuchliche Umgehen des Gesundheits­schutz­­gesetzes durch private „Raucherclubs“ wendeten. Damit rügten sie den un­zureichenden Vollzug des Gesetzes, der nicht Gegenstand einer Popularklage sein könne. Soweit die Antragsteller geltend machten, der Gesetzgeber hätte das Rauchverbot auf die nicht öffentlich zugängli­chen Gaststätten ausweiten müssen, fehle es an einer hinrei­chend substantiierten Grundrechtsrüge. Die von den An­trag­stellern angeführten Bestimmungen der Art. 166 und Art. 167 BV stellten lediglich Programmsätze dar. Eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 BV scheide schon deshalb aus, weil auch nach dem Vortrag der Antragsteller durch das Rauchverbot allenfalls Erwerbschancen gemindert würden, die vom Schutzbereich dieser Bestimmung nicht erfasst seien.

 

Jedenfalls sei die Popularklage offensichtlich unbegründet. Eine verfassungs­recht­liche Ver­pflichtung des Landesgesetzgebers, ein Rauchverbot zum Schutz der in der Gast­ronomie beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeit­nehmer auch für nicht öffentlich zugängliche Gaststätten festzulegen, bestehe nicht. Es fehle schon an der Gesetzgebungskompetenz des Landesge­setzgebers, weil der Bund auf dem Gebiet des Arbeitsschutzes von sei­ner konkurrie­renden Gesetzgebung ab­schlie­ßend Gebrauch gemacht habe. Zudem stehe Bürgern grundsätzlich kein verfassungsgerichtlich verfolgbarer Anspruch auf ein bestimmtes Handeln des Gesetzgebers zu. Ein Ausnahmefall liege nicht vor. Eine Verletzung der Eigen­tums­garantie scheide ebenfalls aus, weil der Erhalt von Erwerbschancen durch Art. 103 Abs. 1 BV nicht geschützt sei. Zudem gelte die angegriffene Regelung für alle Gaststätten glei­chermaßen und könne deshalb nicht zu einer Wettbewerbs­verzerrung führen. Dies habe auch das Bundesverfassungsgericht in den Entscheidungen vom 30. Juli 2008 (Az. 1 BvR 3262/07 u. a.) und vom 6. August 2008 (Az. 1 BvR 3198/07 u. a.) bestätigt.

 

 

III.

 

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

 

Der Verfassungsgerichtshof kann auch im Popularklageverfahren eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund dringend geboten ist (Art. 26 Abs. 1 VfGHG). Wegen der weit reichenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung im Popularklageverfahren in der Regel auslöst, ist an die Vorausset­zun­gen, unter denen sie erlassen werden kann, ein strenger Maßstab anzulegen (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 13.1.1995 = VerfGH 48, 1/3 f.). Auf­grund des Wesens der Popularklage als eines abstrakten Normenkontrollverfah­rens dürfen konkrete Maßnahmen zugunsten einzelner von einem Rechtssatz be­troffe­ner Personen nicht erlassen werden; vielmehr kommt auch im Rahmen einer einst­­weiligen Anordnung nur eine Regelung infrage, die generell den Vollzug vor­läufig aussetzt (vgl. VerfGH vom 6.5.1965 = VerfGH 18, 50). Die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Vorschrift vorgetragen werden, haben im Regelfall außer Betracht zu bleiben. Nur wenn bereits offensichtlich ist, dass die Popularklage aus prozessualen oder sachlichen Gründen keine Aussicht auf Erfolg hat, kommt eine einstweilige Anordnung von vornherein nicht in Be­tracht. Umgekehrt kann der Erlass der einstweiligen Anordnung dann geboten sein, wenn die Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Vorschrift offensichtlich ist (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 5.6.1989 = VerfGH 42, 86/91 m. w. N.; VerfGH vom 28.1.2008).

 

Im gegen­wärtigen Stadium des Verfahrens kann bei der nur möglichen über­schlä­gigen Prüfung weder von einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit noch von offensichtlichen Erfolgsaussichten der Popularklage ausgegangen werden. Der Verfassungsgerichtshof hat des­halb allein die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anord­nung nicht erginge, die Popularklage aber in der Hauptsache Erfolg hätte, gegen­über den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einst­weilige Anordnung erlassen würde, die Popu­lar­klage aber im Hauptsache­ver­fah­ren ab­gewiesen würde. Da durch die einst­wei­lige Anordnung der Vollzug eines Gesetzes ausgesetzt werden soll, müs­sen die für eine vorläufige Regelung spre­chenden Gründe bei die­ser Abwä­gung so gewichtig sein, dass sie im Interesse der Allgemeinheit eine einst­weilige An­ordnung zur Abwehr schwerer Nachteile unabweisbar machen (ständige Recht­sprechung; vgl. VerfGH 42, 86/91 m. w. N.; VerfGH vom 28.1.2008).

 

Bei Anwendung dieser Maßstäbe führt die Folgenabwägung zu dem Ergebnis, dass die beantragte einstweilige Anordnung weder in dem im Haupt- noch in dem im Hilfsantrag angeführten Umfang zu erlassen ist. Dabei kann offen bleiben, welcher Bedeutungsgehalt dem angegriffenen Zusatz in Art. 2 Nr. 8 letzter Halbsatz GSG („soweit sie öffentlich zugänglich sind“) zukommt. Einerseits könnte es sich hierbei ledig­lich um eine Klar­stel­lung in Bezug auf den Gaststättenbegriff des § 1 Gaststätten­gesetz handeln. Danach wird ein Gast­stät­ten­gewerbe dann betrieben, wenn der Betrieb „jedermann“ oder „bestimmten Personenkreisen“ zugänglich ist. Vom Rauchverbot ausgenommen wären damit lediglich (weder für „jedermann“ noch „für bestimmte Personenkreise“ zugängli­che) „geschlossene Gesellschaften“ im Rah­men privater Veranstaltungen, wie etwa Familienfeiern oder Partys, bei denen nur „ganz bestimm­te Einzel­­per­sonen“ bewirtet werden (zur Auslegung des Gaststättenbegriffs vgl. BayObLG vom 13.1.1993 = BayObLGSt 1993, 4; BayObLG vom 28.12.1995 = BayObLGSt 1995, 223/226; OVG NRW vom 29.3.1976 = GewArch 1976, 236; HessVGH vom 1.11.1990 = NVwZ 1991, 805; NdsLAG vom 26.1.2007 Az. 10 Sa 408/06; vgl. auch Metzner, Gaststättengesetz, 6. Aufl. 2002, RdNrn. 38 und 66 ff. zu § 1; Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättenge­setz, 14. Aufl. 2003, RdNr. 49 zu § 1). Art. 2 Nr. 8 letzter Halbsatz GSG könnte andererseits als – über die „geschlossenen Gesellschaften“ hinausgehende – Ein­schränkung des Rauchverbots in Gaststät­ten in dem Sinn zu verstehen sein, dass vom Rauchverbot nur „jedermann“ zu­gäng­­liche Gaststätten erfasst werden und damit nicht öffentlich (im Sinn von „nicht jedermann“) zugäng­liche „Rau­cherclubs“ vom Rauchverbot ausge­nom­men sind. Der Erlass der beantragten einstweiligen Anord­nung ist in beiden Fällen nicht geboten.

 

1. Ist der Zusatz des Art. 2 Nr. 8 letzter Halbsatz GSG lediglich als Klarstellung im Hinblick auf den Gaststättenbegriff des § 1 Gaststättengesetz zu verstehen, ist eine vorläufige Außervollzugsetzung im Interesse der Allgemeinheit zur Abwehr schwerer Nachteile schon deshalb nicht erforderlich, weil der Zusatz keinen eigenständigen Regelungsgehalt aufweist.

 

2. Ist der Zusatz dagegen als Einschränkung des Rauchverbots für nicht öffentlich zugängliche „Raucher­clubs“ zu verstehen, ist der Erlass der einstweiligen Anord­nung nicht geboten, weil die Nachteile, die sich bei seiner Außervollzugsetzung ergeben würden, schwerer wiegen als diejenigen im Fall des Nichterlasses der einstweiligen Anord­nung.

 

a) Würde die einstweilige Anordnung in diesem Fall wie beantragt erlassen, die Popularklage aber später ohne Erfolg bleiben, hätte dies zur Folge, dass bis zur Ent­schei­dung in der Hauptsache in nicht öffentlich zugänglichen „Raucherclubs“ – zu Un­recht – nicht geraucht wer­den dürfte. Inhaber von „Raucherclubs“ würden da­durch, wenn auch nur vorüberge­hend, erheblich in ihrer Berufsausübung be­schränkt und hätten infolge der zu erwartenden wirtschaftlichen Einbußen möglicher­weise nicht wiedergutzumachende Nachteile hinzuneh­men.

 

b) Unterbleibt demgegenüber die einstweilige Anordnung, würde sich aber im Haupt­sacheverfah­ren herausstellen, dass der angegriffene Zusatz gegen die Bayerische Verfassung verstößt, könnte in Gaststätten, die als nicht öffentlich zu­gängliche „Raucher­clubs“ betrieben werden, vorübergehend weiter geraucht wer­den. Damit würde zwar der vom Gesetzgeber nach Art. 1 GSG verfolgte Zweck, die Bevöl­kerung vor den gesundheit­lichen Gefahren durch Pas­sivrauchen zu schützen, in diesen Gaststätten bis zur Ent­scheidung in der Haupt­sa­che nicht erreicht werden. Diese Folge ist für die Allgemein­heit aber hinnehmbar, weil sie sich auf einen überschaubaren Zeit­raum erstreckt und weil sie auf nicht öffentlich zugängliche Gaststätten beschränkt ist. Für Gäste, die sich dem Tabak­rauch in einem „Raucherclub“ nicht aussetzen wollen, besteht die Möglichkeit, sich für den Besuch einer rauchfreien Gaststätte zu ent­scheiden. Gleichheitswidrige Wettbewerbsverzerrun­gen zulasten der Betreiber rauchfreier Gaststätten sind eben­falls nicht zu befürchten, zumal die Mög­lichkeit, eine Gaststätte als nicht öffent­lich zugänglichen „Raucher­club“ zu betrei­ben, allen Gastwirten gleicherma­ßen offensteht (vgl. BVerfG vom 6.8.2008). Für Regelungen zum Schutz der Arbeitnehmer fehlt es bereits an einer Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers. Der Bundesgesetzgeber hat hinsichtlich der Regelung des Nichtraucherschutzes von der im Bereich des Arbeitsschutzes nach Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG bestehenden konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis durch § 5 Arbeitsstättenverordnung umfassend und abschließend Gebrauch gemacht (vgl. BVerfG vom 30.7.2008 S. 32 ff.).

 

 

IV.

 

Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VfGHG).