Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs
vom 4. November 2010
über die Popularklage
– hier: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung –
der C & B GmbH in N. u. a.
auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit
der Art. 2 Nr. 8 und Art. 3 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zum
Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz – GSG) vom
Aktenzeichen: Vf. 16-VII-10
L e i t s a t z :
Ablehnung eines Antrags, das Rauchverbot in Gaststätten (Art. 2 Nr. 8, Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GSG) im Hinblick auf den Betrieb einer Zigarren-Lounge außer Vollzug zu setzen.
Entscheidung:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgewiesen.
Gründe:
I.
Die Antragsteller wenden sich mit ihrer
Popularklage gegen Art. 2 Nr. 8 und Art. 3 Abs. 1 Satz 1 des durch
Volksentscheid vom
Die angegriffenen Bestimmungen lauten:
Art. 2
Anwendungsbereich
Dieses Gesetz findet Anwendung auf:
…
8. Gaststätten:
Gaststätten im Sinn des
Gaststättengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. November
1998 (BGBl I S. 3418), zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom
…
Art. 3
Rauchverbot
(1) 1Das Rauchen ist in Innenräumen der in Art. 2 bezeichneten Gebäude, Einrichtungen, Heime, Sportstätten, Gaststätten und Verkehrsflughäfen verboten. …
II.
1. Die Antragstellerin zu 1, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Geschäftsführer die Antragsteller zu 2 und 3 sind, betreibt in N. die „Cigarrenlounge C.“. In den auf das 1. und 2. Obergeschoss eines Gebäudes in zentraler Lage verteilten, ca. 250 m² großen Geschäftsräumen werden nach ihren Angaben zum einen Tabakwaren, insbesondere hochwertige Zigarren und Zigarillos, verkauft, zum anderen befindet sich in beiden Etagen jeweils eine Bar mit 17 bzw. 40 Sitzplätzen, an denen Getränke und kleine Imbisse angeboten werden. Die Antragsteller machen geltend, die angegriffenen Bestimmungen verletzten Art. 101 BV (Berufs- und allgemeine Handlungsfreiheit), Art. 103 BV (Eigentumsgarantie), Art. 118 Abs. 1 BV (Gleichheitssatz) sowie die Warenverkehrsfreiheit des Art. 34 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV).
a) Der Betrieb der Zigarren-Lounge sei ein besonderer, in Bayern einmaliger Beruf, dessen eigenständiges Berufsbild darin bestehe, dass der Vertrieb von Zigarren mit vertriebsfördernden Gasträumen verbunden werde, in denen Zigarren in Gesellschaft anderer Zigarrenraucher geraucht werden könnten. Der Lizenzgeber des zugrunde liegenden Franchisekonzepts verlange die Einhaltung bestimmter Kriterien, zu denen auch das Anbieten hochwertiger Getränke gehöre. Das Rauchverbot des Gesundheitsschutzgesetzes hebe die Legalität eines solchen Unternehmens auf und verletze damit die durch Art. 101 BV geschützte Freiheit der Berufswahl sowie die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung, deren Schutz durch Art. 166 BV verstärkt werde. Hierfür gebe es keine Rechtfertigung. Die Besucher einer Zigarren-Lounge hielten sich freiwillig in dieser auf, eine Verletzung ihrer körperlichen Unversehrtheit sei daher ausgeschlossen. Eine staatliche Schutzpflicht, mit der das Gesundheitsschutzgesetz begründet werde, bestehe insoweit nicht. Aktivraucher seien nicht zugleich Passivraucher, die vor dem Rauch geschützt werden müssten. Sollte sich einmal ein Nichtraucher in die Lounge verirren, sei dies rechtlich bedeutungslos. Der weite Begriff der Gaststätte in Art. 2 Nr. 8 GSG sei sach- und damit verfassungswidrig. Auch in Tabakwarengeschäften werde vielfach geraucht, ohne dass dies verboten sei.
b) Selbst wenn man das Rauchverbot für die Zigarren-Lounge fälschlich als bloße Berufsausübungsregelung einstufe, ändere dies nichts an der Verfassungswidrigkeit, da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt sei. Denn niemand werde gegen seinen Willen gefährdet. Für die Antragsteller bedeute das Rauchverbot in Gaststätten eine unzumutbare Härte. Sie seien Opfer der Unterscheidungsdefizite des Gesundheitsschutzgesetzes.
c) In diesem Zusammenhang sei auch auf Art. 166 Abs. 2 BV hinzuweisen, wonach jedermann das Recht habe, sich durch Arbeit eine auskömmliche Existenz zu schaffen. Das Rauchverbot für die Zigarren-Lounge der Antragsteller würde sieben Arbeitsplätze vernichten. Art. 167 Abs. 1 BV, der die Arbeitskraft vor gesundheitlichen Schädigungen schütze, sei insoweit nicht einschlägig, da die Mitarbeiter der Antragsteller Raucher seien. Zudem sei für bestmögliche Entlüftung gesorgt. Im Übrigen sei der Gesundheitsschutz für Arbeitnehmer durch § 5 Arbeitsstättenverordnung in Ausführung einer Richtlinie der Europäischen Union bundesrechtlich geregelt, sodass Bayern insofern keine Gesetzgebungskompetenz habe. Dies schließe es aus, den Gesundheitsschutz rauchender Arbeitnehmer in die verfassungsrechtlichen Erwägungen einzubeziehen.
d) Das Rauchverbot in der Zigarren-Lounge beeinträchtige das Unternehmen als eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragsteller und damit deren durch Art. 103 Abs. 1 BV geschütztes Eigentum. Das Darreichen von Getränken und Snacks sei zwar untergeordnete, aber unverzichtbare Nebensache des Zigarrenrauchens und des Vertriebs der Zigarren. Ohne die Lounge würden die Verkaufsräume im Wesentlichen funktionslos, weil sie keinen unmittelbaren Straßenzugang hätten. Das Rauchverbot zwinge somit zur Einstellung des Betriebs. Für diese Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz der Antragsteller gebe es keine Rechtfertigung. Entscheidend sei, dass der Betrieb der Zigarren-Lounge niemandem schade, weil sich niemand darin aufhalte, der nicht rauchen oder zumindest in der Gesellschaft von Zigarrenrauchern sein wolle.
e) Auch die allgemeine Handlungsfreiheit der Gäste werde beeinträchtigt. Es sei nicht Zweck des Gesundheitsschutzgesetzes, Aktivraucher vor dem Rauchen zu schützen. Bloße Passivraucher hielten sich in der Lounge aber nicht auf. Das Rauchverbot habe dort keinerlei Schutzwirkung für Dritte und könne durch kein verfassungsgemäßes Argument gerechtfertigt werden. Im Übrigen sorge das aufwendige Entlüftungssystem der Lounge stetig für gute Luft.
f) Aufgrund der zwischen der Zigarren-Lounge der Antragsteller und üblichen Gaststätten bestehenden Unterschiede sei der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 118 Abs. 1 BV) verletzt, der eine sachwidrige Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte, also eine Gleichmacherei, verbiete. Die Ausdehnung des Rauchverbots auf die Zigarren-Lounge sei sachlich nicht begründbar und damit ein gesetzgeberischer Willkürakt.
g) Die Zigarren-Lounge sei eine Vertriebsform für Zigarren, die die Antragsteller u. a. aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union, nämlich Spanien, den Niederlanden und Italien, bezögen. Die teuren Zigarren würden vor allem in der Lounge geraucht. Mit dem dortigen Rauchverbot werde nicht nur eine wichtige Vertriebsform für diese Zigarren unterbunden, sondern der Zigarrenkonsum selbst erheblich eingeschränkt. Dies sei eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit des Art. 34 AEUV, die der Verfassungsgerichtshof auch im Popularklageverfahren zu berücksichtigen habe.
2. Die Antragsteller beantragen, Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GSG durch einstweilige Anordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit die Regelung sich auf Gaststätten im Sinn von Art. 2 Nr. 8 GSG bezieht, „deren Geschäftsgegenstand im Wesentlichen (mehr als 50 % des Umsatzes) der Vertrieb von Tabakwaren mittels einer Zigarren-Lounge ist“.
Berechnungen einer Unternehmensberatung hätten ergeben, dass das Unternehmen der Antragsteller in spätestens drei Monaten insolvenzreif sei, wenn das im Gesetz vorgesehene Rauchverbot eingreife. Die Antragsteller müssten den Betrieb der Lounge endgültig einstellen. Ein schwererer Nachteil sei nicht denkbar. Hinzu kämen die Missachtung der Persönlichkeitsentfaltung der Gäste und der Warenverkehrsfreiheit der Europäischen Union. Die schweren Nachteile für die Antragsteller würden in keiner Weise durch Belange des Allgemeinwohls aufgewogen, da es keine Belange gebe, die das Verbot des Rauchens in der Zigarren-Lounge rechtfertigen könnten. Die einstweilige Anordnung sei somit dringend geboten. Die Popularklage habe offensichtlich Aussicht auf Erfolg. Der Gesetzgeber habe atypische Gaststätten, wie diejenige der Antragsteller, bei denen ein alternatives Konzept ohne Rauchen nicht möglich sei, nicht berücksichtigt. Eine Umgehungsgefahr bestehe nicht, weil sich solche Gaststätten über den überwiegenden Umsatz mit dem Verkauf von Tabakwaren klar und leicht nachprüfbar identifizieren ließen.
III.
1. Der Bayerische Landtag ist der Auffassung, für eine einstweilige Anordnung bestehe kein Rechtsgrund. Von einer schweren Benachteiligung oder anderen wichtigen Gründen könne im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Eine Eilbedürftigkeit sei nicht gegeben. Im Übrigen werde auf die Ausführungen der Bayerischen Staatsregierung Bezug genommen.
2. Die Bayerische
Staatsregierung hält den Antrag für unbegründet.
Die von
den Antragstellern geltend gemachten wirtschaftlichen und beruflichen Nachteile
könnten die einstweilige Außervollzugsetzung des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GSG nicht
rechtfertigen, weil dann der mit dem Gesundheitsschutzgesetz beabsichtigte
Schutz der Allgemeinheit vor den gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens in
den von dem Antrag betroffenen Gaststätten nicht gewährleistet wäre. Mit Blick
auf die Bedeutung des Gesundheitsschutzes der Allgemeinheit seien keine
unabweisbaren Gründe ersichtlich, die den Erlass einer einstweiligen Anordnung
geböten.
Zudem sei
für den Erlass einer einstweiligen Anordnung kein Raum, weil die Popularklage
ohne Aussicht auf Erfolg sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
der sich der Bayerische Verfassungsgerichtshof angeschlossen habe, sei der
Gesetzgeber nicht gehindert, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit
beeinträchtigten Freiheitsrechten der Gastwirte und der Raucher Vorrang
einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen. Die Rügen
der Antragsteller gäben keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung
abzuweichen.
Der
Betrieb einer Zigarren-Lounge begründe kein eigenständiges Berufsbild, vielmehr
handle es sich um eine Gaststätte im Sinn des § 1 GastG. Der Gesetzgeber habe
insoweit eine zulässige rechtliche Fixierung des Berufsbildes vorgenommen. Das
strikte Rauchverbot in Gaststätten stelle eine gesetzliche Rahmenbedingung und
damit lediglich eine Berufsausübungsregelung dar. Diese sei verfassungsrechtlich
zulässig, eine differenzierende Regelung sei nicht erforderlich. Die entsprechenden,
auf die getränkegeprägte Kleingastronomie bezogenen Erwägungen des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG vom
Ein
Verstoß gegen Art. 166 Abs. 2 BV liege nicht vor. Den Staat treffe keine Garantiepflicht
für ein bestimmtes Maß an Arbeitsplätzen. Die Konzeption anderer Regelungsbereiche,
wie hier der Gesundheitspolitik, werde durch Art. 166 Abs. 2 BV nicht determiniert.
Der
Gleichheitssatz sei durch die angegriffenen Vorschriften nicht verletzt. Fraglich
sei, ob sich Gaststätten, deren Geschäftsgegenstand im Wesentlichen der
Vertrieb von Tabakwaren mittels einer Zigarren-Lounge sei, überhaupt in
rechtlich relevanter Weise von sonstigen Gaststätten unterschieden. Selbst wenn
man von einer Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte ausginge,
bestünden hierfür sachliche Gründe. Regelungszweck des Gesundheitsschutzgesetzes
sei der konsequente Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens.
Differenzierungen oder Ausnahmen würden dieses Konzept unterlaufen und seine
Effektivität beeinträchtigen.
Ein
Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV könne im Popularklageverfahren
nicht unmittelbar gerügt werden. Ob das Unionsrecht mittelbar über das
Rechtsstaatsprinzip des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV Bedeutung erlange, habe der
Verfassungsgerichtshof bisher offengelassen. Das Rechtsstaatsprinzip könnte insoweit
jedoch allenfalls bei einem offenkundigen, schwerwiegenden, besonders krassen
Widerspruch der angefochtenen Vorschrift zum Unionsrecht verletzt sein, an dem
es vorliegend offensichtlich fehle.
3. Der
Beauftragte des dem angegriffenen Gesetz zugrunde liegenden Volksbegehrens „Für
echten Nichtraucherschutz!“ beantragt, den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung als unbegründet zurückzuweisen.
Die
Antragsteller erstrebten zu ihren Gunsten den Erlass eines für ihre persönliche
und betriebliche Situation maßgeschneiderten Einzelfallgesetzes. Dies sei abzulehnen.
Abgesehen von dem Problem, wie eine „Zigarren-Lounge“ überhaupt zu definieren
wäre, sei nicht erkennbar, inwiefern es gerechtfertigt sein könnte, diese vom
Rauchverbot auszunehmen, andere Gaststätten mit mehr als 50 % Umsatz durch
Tabakverkauf jedoch nicht. Der Vortrag der Antragsteller, ihr Gaststättenkonzept
fördere in erheblichem Ausmaß den Absatz von Tabakwaren, gelte in gleicher
Weise für eine Gaststätte, in der Zigaretten durch das Personal oder mittels
Automaten verkauft würden. Die Ausführungen zu einem eigenständigen Berufsbild
der Antragsteller seien zweifelhaft, es bleibe im Ergebnis bei den Berufen des
Gastwirts und des Tabakverkäufers. Das Argument, der Aufenthalt in einer
Zigarren-Lounge sei freiwillig, gelte für alle bayerischen Gaststätten. Nach
der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sei nicht zu beanstanden, dass der
Landesgesetzgeber auch den Gesundheitsschutz der Mitarbeiter einer Gaststätte
als Ziel verfolge.
IV.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.
1. Der
Verfassungsgerichtshof kann auch im Popularklageverfahren eine einstweilige
Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer
Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen
Grund dringend geboten ist (Art. 26 Abs. 1 VfGHG). Wegen der weitreichenden
Folgen, die eine einstweilige Anordnung im
Popularklageverfahren in der Regel auslöst, ist an die Voraussetzungen, unter
denen sie erlassen werden kann, ein strenger
Maßstab anzulegen (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom
2. Nach
diesen Maßstäben ist die beantragte einstweilige Anordnung nicht zu erlassen,
weil die Popularklage offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Das
in Art. 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Art. 2 Nr. 8 GSG geregelte Rauchverbot in
Gaststätten ist auf der Grundlage der bisherigen verfassungsgerichtlichen
Rechtsprechung sowohl mit Art. 101 BV als auch mit Art. 118 Abs. 1 BV offensichtlich
vereinbar und begegnet auch im Übrigen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
a) Das
Bundesverfassungsgericht hat im Beschluss vom
Der Verfassungsgerichtshof hat in
seiner Entscheidung vom
b) Die vorliegende Popularklage gibt zu einer anderen verfassungsrechtlichen Beurteilung keinen Anlass.
aa) Die
auf Einraumgaststätten („Eckkneipen“) bezogene Feststellung des Bundesverfassungsgerichts,
das verfassungsgemäße Konzept eines strikten Rauchverbots für alle Gaststätten
rechtfertige eine stärkere Belastung einzelner Gaststättenbetriebe bis hin zur
Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz (BVerfGE 121, 317/358 f.), gilt in
gleicher Weise nicht nur für Wasserpfeifen-Lokale (vgl. VerfGH vom
bb) Solange
eine „Zigarren-Lounge“ die Kriterien eines Gaststättengewerbes im Sinn des § 1
GastG erfüllt – was hinsichtlich des Betriebs der Antragsteller nicht
zweifelhaft erscheint und im Übrigen in streitigen Fällen von den das Gesundheitsschutzgesetz
vollziehenden Behörden und gegebenenfalls den Fachgerichten anhand der
konkreten Umstände zu beurteilen wäre –, besteht ersichtlich weder unter dem
Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit noch im Hinblick auf Art. 118 Abs. 1 BV
eine verfassungsrechtliche Verpflichtung des Gesetzgebers, ein derartiges Lokal
hinsichtlich des Rauchverbots anders zu behandeln als sonstige Gaststätten. Die
von den Antragstellern insoweit geforderte Ausnahme würde vielmehr ihrerseits
verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts muss der Gesetzgeber, wenn er sich im Rahmen seines
Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums zu einer bestimmten Einschätzung
des Gefahrenpotentials des Passivrauchens entschlossen, auf dieser Grundlage
die Interessen bewertet und ein Regelungskonzept gewählt hat, diese
Entscheidung auch folgerichtig weiterverfolgen. Gefahreinschätzungen wären
nicht schlüssig, wenn identischen Gefährdungen in demselben Gesetz unterschiedliches
Gewicht beigemessen würde (BVerfGE 121, 317/362 f.). Vor diesem Hintergrund ist
nicht erkennbar, inwiefern es gerechtfertigt sein könnte, eine als „Zigarren-Lounge“
betriebene Gaststätte vom Rauchverbot auszunehmen, sonstige „Rauchergaststätten“
dagegen nicht.
cc) Der
von den Antragstellern hervorgehobene Umstand, eine Zigarren-Lounge werde regelmäßig
nur von Personen besucht, die selbst rauchten oder die Gesellschaft von
Rauchern suchten, gilt in gleicher Weise für herkömmliche „Rauchergaststätten“
und Shisha-Lokale. Die Programmvorschrift des Art. 166 BV (vgl. VerfGH vom
dd) Dass
das Rauchverbot nicht in den Schutzbereich des Eigentumsrechts (Art. 103
Abs. 1 BV) von Gaststättenbetreibern eingreift, hat der Verfassungsgerichtshof
bereits entschieden (VerfGH BayVBl 2010, 658/665; vgl. auch BVerfGE 121,
317/344 f.).
ee) Die
von den Antragstellern als verletzt bezeichnete Norm des Art. 34 AEUV ist im
Popularklageverfahren kein Prüfungsmaßstab. Die Frage, ob das Europäische
Gemeinschaftsrecht wie Bundesrecht über das Rechtsstaatsprinzip (Art. 3 Abs. 1
Satz 1 BV) mittelbar Bedeutung erlangen kann, hat der Verfassungsgerichtshof
bisher offengelassen. Selbst wenn man dies bejahte, könnte Art. 3 Abs. 1 Satz 1
BV nur bei einem offenkundigen, schwerwiegenden, besonders krassen Widerspruch
zum Europäischen Gemeinschaftsrecht verletzt sein (vgl. VerfGH vom
V.
Das
Verfahren ist kostenfrei (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VfGHG).